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Le Secret des Affaires par Maitre Anne BOUBAL, avocat au barreau de Toulouse

 

 

 

ANNE BOUBAL, Avocat , Docteur en Droit 

 

Aperçu de la loi sur le secret des affaires

publié dans La Gazette du Midi , www.forumeco.com  

Actualités juridiques  du 5 au 11 novembre 2018 n°8650

 

Anne BOUBAL dirige les formations juridiques de France ICS Formation

Aperçu de la loi sur le secret des affaires

 

La  loi du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires transpose une directive européenne sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d’affaires). L’objectif est d’uniformiser les régimes de protection du secret des affaires dans toute l’Union européenne afin de protéger efficacement les entreprises européennes contre des pratiques d’appropriation illicite de secrets d’affaires (vol, copie non autorisée, espionnage économique, violation des exigences de confidentialité).

 

En France, la protection de certains secrets propres aux entreprises relevait essentiellement des règles du droit commun de la responsabilité civile délictuelle (concurrence déloyale), contractuelle (clause de confidentialité) ou pénale (vol, abus de confiance, escroquerie...). Désormais, la loi est codifiée dans le code de commerce (L.152-1 et suivants), elle définit le secret des affaires et elle instaure une responsabilité civile de son auteur.

 

Les nouvelles dispositions légales entreront en vigueur à compter de la publication d’un décret d’application mais les entreprises doivent en tenir compte dès aujourd’hui pour deux raisons :

 

  • La loi du 30 juillet protège des actifs de l’entreprise exclus de la protection par des droits de propriété intellectuelle (bre- vet, marque, dessins et modè- les, droit d’auteur, indication géographique). L’entreprise doit donc faire l’inventaire pré- cis des informations susceptibles d’entrer dans la définition d’un secret des affaires et identifier les personnes en contact avec ces informations ;

 

  • Cette loi intervient dans un contexte législatif de protection accrue des données et en ce moment, les entreprises se mettent en conformité avec la loi du 20 juin 2018 relative à la protection des données personnelles et le RGPD. Il est donc important de procéder maintenant à un audit général des données stratégiques de l’entreprise, afin d’adapter le degré de protection à la nature de l’information.

 

QU’EST-CE QU’UN SECRET DES AFFAIRES ?

Il s’agit de « toute information répondant aux critères (cumulatifs) suivants :

  1.  Elle n’est pas, en elle- même ou dans la configuration de l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue et ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité ;
  2. Elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ;
  3. Elle fait l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des cir- constances, pour en conserver le caractère secret ».

 

Par conséquent :

  • Peu importe l’objet de l’information (comptes rendus de réunion, plans d’action, pro-jets de partenariat, consultation par un prestataire extérieur, rapport, fichiers clients, informations comptables ou commerciales, ensemble de documents ayant plusieurs auteurs, plans plus ou moins aboutis, savoir-faire – procédés originaux, recettes, méthodes etc. – organigramme, correspondance, avis du conseil d’administration ou de la direction, etc.) ; la forme de l’information (maquette, plan, des- sin, croquis, programmation informatique, écrit...) ou son support.
  • En revanche l’information doit avoir une certaine importance en raison de son originalité, de sa créativité ou de son caractère stratégique pour l’entreprise (ex : documents comptables, fichiers clients).
  • L’information doit avoir une certaine valeur commerciale précisément en raison de son caractère secret. Autrement dit le secret des affaires doit être valorisable et sa divulgation causerait un préjudice commercial à son détenteur légitime (nuisances de nature scientifiques, techniques, économiques, financières, stratégiques, concurrentielles).
  • Enfin, le détenteur légitime doit avoir eu suffisamment conscience de cette valeur pour avoir pris des mesures de protection raisonnable. Non seulement son comportement ne doit pas être à l’origine de la divulgation, mais le détenteur légitime devra probablement démontrer aux juges qu’il a déployé les efforts nécessaires pour protéger l’information.

 

Cette définition très large est un atout pour le détenteur légitime du secret des affaires.

 

 

 

QUI PEUT SE PRÉVALOIR DE LA PROTECTION DU SECRET DES AFFAIRES ?

Seul le détenteur légitime, c’est-à-dire la personne qui a le contrôle d’un secret des affaires de façon licite, peut se prévaloir de la protection du secret des affaires (article L.151-2 code du commerce).

 

Est donc le détenteur légitime toute personne qui a obtenu un secret des affaires (L.151-2 code commerce) à la suite d’une découverte, par une création indépendante, par le biais d’une opération d’ingénierie inverse sur un objet ou un produit mis à la disposition du public ou qui est de façon licite en possession de la personne qui détient l’information, sauf stipulation contractuelle interdisant ou limitant l’obtention du secret.

 

À donc la qualité de détenteur légitime d’un secret d’affaires au sens de la loi, le détenteur initial ou toute personne contractuellement autorisée à connaître le secret d’affaires (employé, tiers contractuellement autorisé à le connaître).

 

Par conséquent, le détenteur légitime devra prêter attention à la signature d’accords de confidentialité ou, dans le cadre d’un contrat de travail, d’une clause interdisant ou limitant l’utilisation d’informations protégées.

 

A contrario, la loi prévoit qu’un secret des affaires est obtenu de manière illicite :

  • lorsque le détenteur légitime n’a pas donné son consentement,
  • quand il a été obtenu par le biais d’un accès non autorisé, ou compte tenu des circonstances, de manière déloyale et contraire aux usages en matière commerciale.
  • quand il résulte de la violation d’une obligation de ne pas divulguer un secret ou de limiter son utilisation.

Le simple fait de détenir illégalement un secret d’affaire est passible de poursuite. L’entreprise détentrice d’un secret d’affaire qui estime avoir été victime de la fuite d’une information ne doit pas attendre qu’il en soit fait usage. Elle doit saisir le tribunal et demander que des mesures provisoires et conservatoires soient mises en œuvre dans le cadre d’un référé ou sur requête.

Par ailleurs, le périmètre des personnes qui peuvent être poursuivies est important. En effet, il est également illicite de produire, d’offrir, mettre sur le marché, importer, exporter ou stocker tout produit résultant d’une manière significative d’une atteinte au secret des affaires, lorsque la personne qui exerce ces activités savait ou aurait dû savoir, que ce secret était utilisé de façon illicite.

 

UN EXEMPLE

  • L’entreprise A fabrique une large gamme de produits alimentaires avec notamment une gamme d’aliments pour enfants qui se développe si vite qu’elle a du mal à suivre la cadence. Elle s’est donc rapprochée de l’entreprise B, PME locale spécialisée dans les aliments en compote, afin de mettre en place un contrat de sous-traitance pour la fabrication de certains produits très demandés. Des négociations ont été engagées mais elles n’ont pas abouti en raison d’un brusque changement de direction dans l’entreprise A.
  • Or, depuis quelques mois la clientèle de la gamme enfant se détourne au profit de l’entreprise B. Le contrat de confidentialité conclu préalablement aux négociations, couvrait les savoir-faire échangés, le matériel présenté, les correspondances et toute information en lien avec le projet.
  • L’entreprise A a enquêté pour comprendre les raisons de la fuite de sa clientèle. Une jeune assistante du service comptable a avoué à l’enquêteur qu’un stagiaire venait souvent la voir dans son bureau. Un jour, elle avait remarqué qu’il regardait avec insistance la bannette des factures clients posée au-dessus de celle des factures fournisseurs, sur le coin de son bureau. Elle s’est souvenue que ce même jour, elle avait quitté son bureau en compagnie du stagiaire pour aller à une réunion du pôle comptabilité en omettant de fermer la porte de son bureau à clé. Lorsqu’elle est revenue de cette réunion, la position des bannettes était très légèrement différente et les factures avaient été dérangées.
  • En effet, l’enquêteur apprend que le stagiaire est devenu responsable commercial de l’entreprise B et que les clients détournés ont été contactés par cette personne qui était très renseignée sur les prix pratiqués par l’entreprise A. Désormais, ce nouvel acteur proposait une gamme de compotes salées sous marque distributeur proches en tout point de celles de l’entreprise A.
  • Sur les conseils de son avocat, l’entreprise A assigne le concurrent devant les juridictions pénales et civiles en vue de voir reconnaître le vol et l’abus de confiance d’une part, la reconnaissance d’actes de concurrence déloyale et la responsabilité civile du fait de l’obtention illicite et de l’utilisation d’un secret des affaires, d’autre part.
  • L’entreprise assignée se défend au civil en faisant valoir que les factures ne répondraient pas à la définition de l’information protégée au sens de la loi au motif que son détenteur légitime n’aurait pas pris de mesures de protection raisonnables pour en conserver le caractère secret.
  • En effet, la définition de l’information protégée comprend trois critères cumulatifs, dont l’obligation de la part de son détenteur légitime de prendre les mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret.
  • Il est à espérer que le tribunal retiendra le caractère illicite de l’obtention du secret des affaires pour condamner l’entreprise B. Toutefois l’argument de défense est pertinent ; il peut avoir une portée d’autant plus importante que la protection des données fait l’objet d’un cadre juridique clairement défini depuis la loi mettant en œuvre le RGPD.

Il existe un contexte qui contraint les entreprises détentrices de secrets d’affaires à être vigilantes.